Por Rodríguez Mejía, Marcela. (2007). El teletrabajo en Colombia y el mundo. Gaceta Laboral , 13(1), 29-42. Recuperado en 25 de marzo de 2022, de http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972007000100002&lng=es&tlng=es.

A diferencia de los países desarrollados y de algunos países latinoamericanos, como Argentina, en donde el teletrabajo ha tomado fuerza ocasionando el interés del Gobierno en la regulación de estos temas; en Colombia, el teletrabajo aún no ha logrado despertar el interés de nuestros legisladores, aún no ha tomado un espacio jurídico en el derecho laboral; y esto obedece a lo siguiente:

Hay de por medio una razón muy simple y es que hasta hace poco era muy reducido el número de colombianos que contaban con un computador y con acceso a Internet en su hogar, por esta razón, temas que van de la mano del Internet como el teletrabajo no tenían fuerza en el país, y por ello no se veía la necesidad de regularlo normativamente. Sin embargo, el número de colombianos usuarios de Internet desde su hogar va en aumento, y por esta razón consideramos que ha llegado la hora de analizarlo bajo el marco jurídico del derecho laboral, porque es sin lugar a dudas un trabajo que a la vuelta de unos años va a tener un papel fundamental en el mundo entero, y por tanto corresponde a los legisladores hacerle frente al tema.

Teniendo en cuenta todo lo escrito hasta aquí, podríamos concluir como una obviedad que el teletrabajo configura una relación laboral, pero teniendo presente la ausencia de legislación colombiana en el tema, no podemos concluir la anterior premisa por muy evidente que parezca; se hace necesario analizar si el teletrabajo a la luz de las normas laborales colombianas configura o no una relación laboral. Para ello a continuación se presentará un análisis comparativo entre la relación laboral típica y el teletrabajo para mirar cómo se manifiestan los elementos inherentes de la relación laboral en el primero y ver si se encuentran en el segundo y de qué forma lo hacen:

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 consagra los elementos inherentes del contrato de trabajo; dice:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

b) La contínua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derecho mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

El primer elemento, la prestación personal del servicio considero que tiene dos interpretaciones paralelas no contrapuestas: La primera supone la actividad desarrollada por el trabajador de manera directa, es decir, sin intermediarios, por si solo, utilizando toda su fuerza productiva para realizar la actividad mandada. La segunda nos indica que el trabajador para realizar personalmente esta actividad debe desplazarse hasta el sitio de trabajo.

Veamos como se manifiesta este elemento en la relación laboral típica y si se encuentra presente en el teletrabajo:

En la relación laboral típica este elemento esta siempre presente; el empleador por la cercanía física que tiene con el trabajador controla que sea él mismo el que esté desarrollando la labor encomendada.

En el teletrabajo sin lugar a dudas este elemento se desdibuja, ¿por qué? Primero porque es característico de este tipo de trabajo el no desplazamiento del trabajador a un sitio específico para desarrollar el mismo, toda vez que el trabajo lo realiza en su casa, y esto genera la dificultad por no decir imposibilidad de controlar que realmente sea el teletrabajador quien realice el trabajo, ¿Cómo comprobar que él no recurrió a nadie para que le hiciera el trabajo?; entonces, ¿hay o no prestación personal del servicio?

Consideramos que en estricto sentido bajo la interpretación que de este elemento se ha hecho no lo hay, por las razones arriba mencionadas; se presenta tan solo una prestación del servicio, pero no personal, o por lo menos sin certeza de que así sea. Sin embargo, esto no deslegitima la figura, porque vemos como el legislador colombiano ya ha adoptado figuras análogas a esta, en el sentido de la ausencia de control permanente del empleador hacia el empleado, tal es el caso del trabajador a domicilio que es aquella persona que presta habitualmente sus servicios en su propio domicilio por cuenta de un patrono que está consagrado en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano.

El segundo elemento, la contínua subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador tiene varios aspectos:Supone la facultad legal que tiene el empleador de darle ordenes al trabajador respecto de cómo, cuando, y de que forma debe hacer el trabajo. También la facultad de imponerle reglamentos de trabajo; y el derecho de darle órdenes en cuanto al tiempo que debe utilizar en el desarrollo de la actividad mandada (respetando siempre los derechos fundamentales de los trabajadores); y la obligación que tiene el trabajador de realizar el trabajo siguiendo estas órdenes.

A continuación nos detendremos a mirar como se manifiesta los diferentes aspectos de este elemento en la relación laboral típica y si se encuentra presente en el teletrabajo:

En la relación laboral típica el canal de comunicación entre el empleador y el trabajador, tanto para imponer órdenes como reglamentos es directo, de cuerpo presente, y esto facilita el control que el empleador realiza sobre el trabajador para constatar el cumplimiento de sus órdenes. De igual manera sucede con las órdenes dadas al trabajador en cuanto al horario o tiempo en que debe desempeñar su labor, porque como en esta relación laboral el trabajador se desplaza a un lugar de trabajo, el tiempo que permanezca allí, será el tiempo ordenado por su empleador.

En el teletrabajo también existe un canal de comunicación, pero distinto al de la relación laboral típica: el canal aquí es Internet, y esto ¿qué implica?, implica que aunque trabajador y empleador no se encuentren cara a cara, si se mantienen en contacto cibernético y esto permite con total facilidad que el empleador mantenga subordinado al trabajador en cuanto a la manera de realizar el trabajo.

Igual subordinación se presenta frente al cumplimiento de reglamentos; sin embargo es necesario anotar que en todas aquellas empresas donde hayan teletrabajadores se debe tener dispuesto un capítulo especial que regule las obligaciones y prohibiciones a este tipo de trabajadores, por ejemplo deben contemplar entre otras cosas lo relativo a la confidencialidad de la información a la que ellos tienen acceso.

Y en cuanto a las órdenes referidas al tiempo que debe utilizar en el desempeño de la labor mandada, sin lugar a dudas implica la creación de un mecanismo -si lo que se quiere es preservar este aspecto de la subordinación- que nos permita constatar el cumplimiento de un horario por parte del teletrabajador, por ejemplo la disponibilidad del teletrabajador en Internet durante la jornada establecida, o la instalación de un sistema de video en el hogar que permita al empleador conocer qué está haciendo el trabajador sin necesidad de desplazarse hasta la casa de éste.

Pero consideramos que no es necesario mantener este aspecto de la subordinación en el teletrabajo; es inoficioso mantenerlo, porque lo que realmente nos interesa actualmente es el aumento de productividad y eficiencia, y por ello exigirle al teletrabajador el cumplimiento de un horario no tiene sentido, bastaría tan solo con señalarle un plazo máximo de ejecución del trabajo, pero no ceñirlo a un horario como tal.

Vemos pues, que la subordinación se cumple casi en su totalidad, se mantiene su esencia, y tan solo se desdibuja en cuanto al horario, sin que por ello se distorsione este elemento como tal.

El tercer elemento, el salario, que lo constituye todo aquello que reciba el trabajador por parte del empleador ya sea en dinero o en especie, lo vemos presente tanto en la relación laboral típica como en el teletrabajo, porque ambos suponen la prestación de un servicio pero con el ánimo de recibir una remuneración a cambio. Este elemento se configura de igual manera tanto en el teletrabajo como en la relación laboral típica.

Entonces luego de hacer este análisis, se concluye que sí configura el teletrabajo una relación laboral en el ordenamiento jurídico colombiano; no creo, pues, que con el teletrabajo los elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano se desfiguren totalmente, porque en esencia la prestación de un servicio, la subordinación y el salario se mantienen siempre y cuando ampliemos las fronteras de los elementos inherentes de la relación laboral para que elementos como la prestación personal del servicio sean entendidos en términos de productividad y eficiencia y no de manera estricta como hasta ahora se han visto.

Finalmente vale la pena preguntarnos qué papel puede ocupar el teletrabajo en Colombia en la lucha contra el desempleo que a diciembre de 2005 fue de 10.4%, en el 2004 fue del 12.1%, cifra considerablemente alta, aunque inferior a la de 2003 que se sitúo en 14.1%.

Consideramos que realmente el teletrabajo no va a erradicar el desempleo por sí solo, porque obviamente no todos los trabajos pueden desarrollarse por medio de los instrumentos utilizados en el teletrabajo, tan solo los trabajos de mano de obra calificada permiten desarrollarse por medio de esta nueva clase de relación laboral. Sin embargo si es, aunque en escala pequeña, generador de empleo, y lo que es más importante una herramienta efectiva para luchar en nuestro país contra la discriminación indirecta que sufren las mujeres madres de familia, sector que encontrará en el teletrabajo una solución a aquellos problemas que las aquejan.

Conclusiones

El teletrabajo es una figura que se introduce en la sociedad como consecuencia del arribo de la tecnología en las relaciones laborales, o en otras palabras por la deslaboralización del contrato de trabajo, lo que no significa el fin de la relación laboral, por el contrario es cuestión de que el derecho laboral le haga frente a este nuevo esquema, planteando un régimen jurídico acorde a sus propias características.

El Acuerdo Marco Europeo del 2001 sobre el teletrabajo es un buen ejemplo de una adecuada regulación sobre el tema, toda vez que sus disposiciones claras y simples son necesarias al momento de regular un contrato laboral bajo la figura del teletrabajo, generando con ello una protección a todos los trabajadores que se vinculen laboralmente bajo una relación de teletrabajo.

Colombia y los demás países de América Latina que aún no regulan el teletrabajo deben adoptar una posición activa frente a éste por las múltiples ventajas que trae el teletrabajo para la sociedad, comenzando por investigar cual es el desarrollo que en la práctica tiene para así adoptar la normatividad jurídica adecuada; y de esta forma no quedarse rezagados frente a temas de tanta trascendencia en pleno siglo XXI del cual ya han comenzado a ocuparse un gran numero de países.

Algunas instituciones jurídicas que van de la mano del contrato laboral, sin lugar a dudas sufrirán cambios con el teletrabajo por las características propias de esta modalidad laboral. Por ejemplo temas como el auxilio de transporte desaparecerían por las propias características del mismo. También la interpretación que se haga de los riesgos profesionales debe cambiar, porque si bien estos no dejan de existir por el hecho que el trabajador desarrolle la labor en casa, si cambian en el sentido que ahora tan sólo podríamos considerar riesgos aquellas enfermedades o daños a la salud del trabajador en partes de su cuerpo involucradas directamente con el uso del computador que es la herramienta fundamental de este tipo de trabajo; los ojos, las manos, la muñeca, la espalda serían las partes más afectadas. Además se genera para el empleador la obligación de velar para que el sitio de la casa donde el trabajador realice el trabajo reúna las condiciones óptimas para trabajar.

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